A legislação tributária atual ao dispor sobre a não cumulatividade das contribuições sociais ao PIS e a COFINS veda o aproveitamento de crédito dessas contribuições nos casos em que os produtos adquiridos são revendidos ou utilizados como insumos em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pelas contribuições (art. 3º, §2º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03).
Apesar da regra geral, ao instituir o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária ““ REPORTO, a Lei 11.033/04, em seu artigo 17, dispôs que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.
Em razão dessa disposição, os contribuintes que foram onerados pela tributação monofásica do PIS e da COFINS (incidência na primeira saída do fabricante/importador) e que não podiam manter o crédito dessas contribuições em razão de suas saídas subsequentes estarem submetidas a alíquota 0 (zero), a isenção ou não incidência, passaram a pleitear junto ao Poder Judiciário o direito a manutenção do crédito das contribuições sociais na entrada, nos termos do artigo 17 da Lei 11.033/04, não se aplicando a regra do art. 3º, § 2º, II das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sustentado que tais dispositivos foram revogados tacitamente.
Ao analisar o tema, a 1º Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.861.190/RS decidiu favoravelmente a um contribuinte do ramo de medicamentos, permitindo-lhe a manutenção do crédito das contribuições ao PIS e a COFINS, quando as operações seguintes forem sujeitas a alíquota 0 (zero), isenção ou não incidência. Referida decisão, em que pese ser favorável aos contribuintes, é tema controvertido no Tribunal, uma vez que a 2º Turma possui entendimento favorável a União.
A interpretação que prevaleceu no voto condutor do referido acórdão foi a de que a “análise conjunta do art. 3º, §2º, II, de ambas as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, com o comando contido no art. 17 da Lei n. 11.033/04, impõe a conclusão segundo a qual este, por tratar-se de dispositivo legal posterior e que regula inteiramente a matéria de que cuidam aqueles, revogou-os tacitamente, a teor do art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ““ LINDB”.
Diante desse raciocínio, a conclusão adotada no acórdão foi de que a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/04, os contribuintes atacadistas ou varejistas de produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus a manutenção do crédito das contribuições ao PIS e a COFINS quando da aquisição de produtos sujeitos a essa sistemática de apuração.
Como ressaltado inicialmente, diante da divergência entre as Turmas do STJ, o tema será objeto de análise pela 1ª Seção da Corte no julgamento dos processos EAREsp. 1.109.354/SP e EREsp. 1.768.224/RS, para assim pacificar a matéria. O relator dos processos é o ministro Gurgel de Faria e o julgamento já teve início, sendo o voto do relator contrário aos interesses do contribuinte.
Apesar da discussão ainda em andamento, o tema deve ser acompanhando de perto pelos contribuintes, especialmente varejistas e atacadistas de segmentos sujeitos à tributação monofásica, já que a solução desse conflito poderá impactar no seguimento como um todo.
Natan Guimarães Duarte
OAB/SP 447.522
