Em recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, nos autos do Recurso Especial (REsp.) nº 1.822.251-PR, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional, questionando o julgado proferido pelo TRF-4, que concluiu que o ICMS destacado nas notas fiscais não deve integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e a COFINS.
Segundo entendimento manifestado no referido acórdão “não cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir a controvérsia em sede de Recurso Especial no que se refere à interpretação constitucional do referido RE 574.706 RG/PR, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal”, ou seja, a questão que versa sobre qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, destacado ou apurado, é tema constitucional, portanto, deve ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, segundo o STJ.
Em recente despacho nos autos do RE 574.706-PR, a Ministra Relatora Cármen Lúcia negou o pedido de uma associação para ingressar nos autos como “amicus curiae” e, curiosamente, em trecho dessa decisão ressaltou que os embargos de declaração “não têm o condão de alterar o resultado do julgamento”, frase essa que tem sido interpretada no sentido de que o STF não mudará seu entendimento a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A discussão relativa sobre qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais, se aquele destacado em nota fiscal ou aquele apurado, após encontro de contas entre débitos e créditos ao final de cada período, surgiu após o julgamento do mérito do RE 574.706-PR e a partir da edição da Solução de Consulta nº 13/2018, pela Coordenação Geral de Tributação (COSIT), órgão vinculado à RFB.
Em breve síntese, segundo a interpretação adotada na referida Solução de Consulta, o STF ao determinar que “o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS”, o fez em referência ao ICMS devido pelo contribuinte, assim considerando o ICMS a ser pago, recolhido, ao final do período mensal, após consideração de todas as suas operações e a compensação com os créditos de ICMS, detidos pelo contribuinte, quando da aquisição de mercadorias e serviços tributados por este imposto em operações anteriores.
Após a interpretação esculpida na Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, houve insegurança por parte dos contribuintes, tendo em vista que o entendimento ali externado corresponde à orientação da RFB, orientação essa que deverá ser aplicada pela administração tributária em eventual fiscalização dos créditos apurados após o transito em julgado das ações.
Contudo, mesmo após a edição da referida Solução de Consulta, a partir da interpretação dada pelo STF no RE 574.406-PR, diversos Tribunais Regionais Federais têm proferido decisões no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é aquele faturado ou destacado nas notas fiscais e não o ICMS a recolher, como pretendido pela União Federal em suas manifestações.
Não obstante a orientação equivocada externada pela RFB na Solução de Consulta nº 13/2018 e defendida pela PGFN em seus recursos, do ponto de vista lógico e tributário, parece não haver motivo para alteração da decisão do STF no RE 574.706-PR, no sentido de que o ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele faturado ou destacado nos documentos fiscais, já que tal valor compôs o preço de venda dos bens ou mercadorias.
Natan Guimarães Duarte
OAB: 447.522
