Informativo Tributário – Janeiro 2023

Foi publicada na edição extra do Diário Oficial do dia 12/01/2023, a Medida Provisória nº 1.159/2023, que altera as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, para excluir o ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos das contribuições sociais ao PIS e a Cofins.

Necessário rememorar que após o julgamento do STF no RE 574.706/PR que reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições sociais, surgiram controvérsias no sentido de reconhecer se os efeitos da referida decisão teriam repercussão sobre o direito de créditos das contribuições sociais, em relação à aquisição de insumos e/ou produtos para revenda.

A partir da decisão do STF, as autoridades fiscais, a pretexto de uma correta interpretação dos efeitos da decisão, editaram diversas manifestações, entre elas o Parecer Cosit 10, de 1º de julho de 2021, manifestando sua interpretação no sentido de que na apuração dos créditos das contribuições sociais, o valor do ICMS destacado na nota fiscal deveria ser excluído da base de cálculo, visto que não comporia o preço da mercadoria.

Em necessária advertência, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio da emissão do Parecer SEI nº 14483/2021/ME, consignou que o STF no julgamento do RE 574.706/PR não tratou do cálculo das contribuições ao PIS e Cofins das entradas, rechaçando expressamente o Parecer Cosit nº 10 ao afirmar a inexistência de lastro legal para fins de exclusão do ICMS na apuração dos créditos.

Em consonância com o Parecer SEI nº 14483/2021/ME, a Coordenação-Geral de Assuntos Tributários – CGAT, através do Parecer SEI nº 12943/2021/ME, retificou o item “b”, do Parecer Cosit nº 10, por considerar a inexistência de lastro legal para fins de exclusão do ICMS na apuração dos créditos, além sugerir avaliação por parte do Ministério da Economia, de eventual propositura de ato normativo que agasalhasse, expressamente, a previsão de exclusão do ICMS do valor de aquisição dos créditos de PIS e Cofins.

Seguindo a orientação da Procuradoria da Fazenda Nacional, houve a edição da Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022 já dispondo que o valor do ICMS destacado no documento fiscal deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais, e que no cálculo do crédito das contribuições poderia ser incluído o ICMS incidente na venda pelo fornecedor, ressalvado o ICMS substituição tributária.

Agora, de acordo com a nova redação das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, incluída pela Medida Provisória nº 1.159/2023, o ICMS destacado na nota fiscal de venda não compõe a base das contribuições ao PIS e da Cofins, conforme decidido pelo STF, e deve ser excluído da base de cálculo do crédito das referidas contribuições sociais nas entradas.

A Medida Provisória passa a valer a partir de 1º de maio de 2023, de modo que a empresa que apura o PIS e a Cofins com base no regime não cumulativo, deverá excluir o ICMS destacado na nota fiscal de compra do cálculo do crédito a partir desta data.

A alteração da legislação do PIS e da Cofins traz maior segurança jurídica aos contribuintes que, diante das normas editas até então, tinham dúvida se o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo dos créditos das contribuições sociais.

A Medida Provisória n.º 1.160/2023 estabeleceu o retorno do voto de qualidade do Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Conforme legislação que regulamenta o processo administrativo federal, este é um cargo ocupado pelos representantes da Fazenda Nacional. Assim, como o seu voto tem o condão de desempatar os julgamentos, os casos em que há empate tendencialmente serão decididos a favor do Fisco, em razão desse chamado “voto duplo”, que não era aplicado desde a Lei n.º 13.988/2020, que acrescentou o art. 19-E à Lei n.º 10.522/2002, estabelecendo que, em caso de empate, a resolução seria favorável ao contribuinte.

A Medida Provisória também estabeleceu que “na hipótese de o sujeito passivo confessar e, concomitantemente, efetuar o pagamento do valor integral dos tributos devidos, após o início do procedimento fiscal e antes da constituição do crédito tributário”, não haverá a aplicação da multa de mora e da multa de ofício. Para tanto, é necessário que o sujeito passivo cumpra os requisitos até 30/04/2023.

Em 29 de dezembro de 2022, foi Publicada a Medida Provisória nº 1.152/2022 que altera a legislação do IRPJ e da CSLL para atualizar as regras do cálculo do preço de transferência nas operações com vinculadas ou com pessoas sediadas em países que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota máxima inferior a 17%, com o fim de ajustar a legislação nacional aos padrões estabelecidos pela OCDE.

A MP acaba com o modelo de preço de transferência com base em margens fixas, onde o contribuinte deve optar por um entre os dez métodos disponíveis: cinco para a importação e cinco para a exportação, em uma sistemática tida como mais simples, porém mais sujeita a distorções e descolada dos parâmetros internacionais.

A referida Medida Provisória começará a vigorar em 01/01/2024, mas o contribuinte que desejar, optar pela antecipação dos seus efeitos a partir de 01/01/2023 poderá fazê-lo a depender da regulamentação pela Receita Federal do Brasil.

No dia 30 de dezembro de 2022, o poder executivo editou o Decreto n.º 11.322/22, que alterou o Decreto n.º 8.426/15, reduzindo as alíquotas da contribuição ao PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo.

A redução fiscal promovida foi expressiva, no caso da contribuição ao PIS, a alíquota de 0,65% passou a ser de 0,33%, e da COFINS, de 4% para 2%. O Decreto entrou em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023.

Contudo, no 1º dia do ano de 2023, foi editado Decreto 11.374/23, publicado no dia 2 de janeiro 2023, revogando o Decreto 11.322/22 e estabelecendo a repristinação da redação anterior, até então revogada, contida no Decreto 8.426/15 e, assim o fazendo, restabelecendo as alíquotas anteriores, dispostas no Decreto n. 8.526/15.

Sem que se desconsidere os interesses políticos e econômicos envolvidos que motivaram referida revogação, não se pode negar o efeito da revogação e repristinação da redação do novo Decreto, a princípio, ignoraram a regra da anterioridade nonagesimal, que veda expressamente à União, instituir ou aumentar tais contribuições, sem a observância do período de 90 (noventa) dias da data da instituição ou aumento dessas contribuições.

Não obstante, a garantia da anterioridade nonagesimal derive da aplicação do princípio da segurança jurídica, no sentido de fornecer previsibilidade ao contribuinte, evitando a surpresa de um novo tributo, ou, como ocorre no caso sob análise, de um aumento de tributo, sem respeito ao prazo nonagesimal, é fato que referida surpresa, no caso sob análise, é no mínimo controvertida.

Por essa razão, os contribuintes estão buscando o Poder Judiciário a fim de ter reconhecido o direito de que o Decreto publicado em 02 de janeiro de 2023 apenas passe a produzir efeitos após 90 dias, ou seja, a partir de 03 de abril de 2023, garantindo nesse período a fruição da redução de alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras previstas no Decreto n.º 11.322/2022.

Como um dos últimos atos do Governo Federal no ano de 2022, foi editado em 30 de dezembro o Decreto n.º 11.321/2022 estabelecendo desconto de 50% das alíquotas incidentes sobre a remuneração do transporte aquaviário, relativa à navegação de longo curso, de cabotagem, fluvial e lacustre. Assim, as alíquotas habituais de 8% ou 40% do Adicional ao Frete da Marinha Mercante (AFRMM) iniciaram o ano de 2023 sob a regência do novo Decreto a 4% e 20%, respectivamente.

Já no ano de 2023, em 02 de janeiro o recém-empossado poder Executivo Federal publicou o Decreto n.º 11.374/2023, revogando a norma anteriormente posta e seu desconto concedido, consequentemente, majorando a carga tributária, de maneira a retomar a aplicação das alíquotas de 8% ou 40%.

Ocorre que a aplicação do recém-publicado Decreto de 2023 deve obedecer a princípios e regras constitucionais, em especial a regra contida no texto constitucional que veda expressamente o aumento da carga tributária dentro do mesmo ano calendário da publicação de sua norma instituidora.

Em razão da violação a essa regra, conjuntamente a um conjunto de princípios constitucionais que asseguram a estabilidade, previsibilidade e segurança das relações tributárias, é possível ao Contribuinte interessado o acesso ao judiciário visando ter reconhecida a inconstitucionalidade da aplicação imediata do Decreto de 2023, e consequentemente fazer jus ao benefício de 50% de diminuição nas despesas referentes a AFRMM.

Em recente Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 1, de 12 de janeiro de 2023, instituiu-se o Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal (PRLF), uma modalidade de transação excepcional na cobrança da dívida em contencioso administrativo tributário no âmbito de Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e de pequeno valor no contencioso administrativo ou inscrito em dívida ativa da União.

Segundo a norma, até às 19h de 31 de março de 2023, podem ser transacionados os créditos tributários em litígio com recurso pendente de julgamento, exceto aqueles apurados pelo Simples Nacional.

O PRLF inclui modalidades de Transação na Cobrança de Créditos Tributários em Contencioso Administrativo Fiscal, que variam conforme a recuperabilidade do crédito e capacidade de pagamento do contribuinte, sem prejuízo das modalidades envolvendo o Contencioso de Pequeno Valor, aplicável a créditos de até 60 salários-mínimos que tenham como sujeito ativo pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte.

Grosso modo, o programa envolve: (i) o parcelamento dos créditos tributários, observados os limites previstos na lei de regência da transação; (ii) a concessão de descontos aos créditos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação; (iii) a utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), observados os limites máximos previstos na lei de regência da transação e o previsto nesta Portaria; e (iv) a possibilidade de utilização de créditos líquidos e certos, devidos pela União, suas autarquias e fundações públicas, próprios do interessado ou por ele adquiridos de terceiros, decorrentes de decisões transitadas em julgado para quitação ou amortização do saldo devedor da transação, observada a Portaria Normativa AGU n. 73/2022.

Através da Solução de Consulta Cosit 64, de 19 de dezembro de 2022, a Receita Federal refirmou seu entendimento no sentido de que na hipótese de compensação de indébito tributário federal decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado, nas quais em nenhuma fase do processo foram definidos pelo juízo os valores a serem restituídos, é na entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado, que o indébito deve ser oferecido à tributação pelo IRPJ e CSLL.

A prática do trabalho remoto, conhecido tecnicamente como teletrabalho e popularmente como home office, ganha dia a dia espaço dentro do mercado de trabalho, seja por proporcionar um incremento na qualidade de vida do empregado, seja por propiciar às empresas a contratação de força de trabalho especializada, sem nenhum óbice em relação à limitação de estrutura física.

Não bastassem esses benefícios, a Receita Federal por meio da Solução de Consulta Cosit nº 63/2022 trouxe mais um estímulo à implementação da política do home office, tornando-a também atrativa no ponto de vista de gestão e diminuição da carga tributária.

A manifestação das autoridades fiscais decorreu de consulta apresentada por um contribuinte, fabricante de refrigerantes e refrescos. Referido contribuinte informou às autoridades fiscais que adotou o regime integral de teletrabalho para alguns empregados da área administrativa, tendo contribuído com uma ajuda de custo mensal, com base em um valor pré-determinado, apurado com base na média de gastos, para auxiliá-los em despesas de internet e energia elétrica durante o expediente de trabalho.

Como argumento à fundamentação de que tais contribuições deveriam ser tratadas como ajuda de custo e não rendimento do trabalho assalariado, o contribuinte argumentou que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê expressamente que ajudas de custo, mesmo habituais, não constituem base de cálculo para incidir encargos trabalhistas e previdenciários.

Ao responder os questionamentos formulados, através da Solução de Consulta citada, as autoridades fiscais reconheceram que os valores pagos para ressarcir despesas incorridas pelos empregados com a utilização de internet e consumo de energia elétrica próprias do empregado, em razão do exercício de atividades laborais, não compõem a base de cálculo para as contribuições previdenciárias e do imposto de renda da pessoa física do beneficiário, além de afirmar que tais despesas, quando necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora, podem ser consideradas como dedutíveis na determinação do lucro real.

Em vários trechos da Solução de Consulta, as autoridades fiscais fazem questão de frisar que para a caracterização do aspecto indenizatório dos valores percebidos, o beneficiário deve comprová-los, mediante documentação hábil e idônea, sem, contudo, indicar qual tipo de documentação.

Diante da posição externada na Solução de Consulta e considerando as ressalvas postas quanto a documentação necessária à comprovação do pagamento de tais despesas, importante a avaliação individualizada da realidade de cada contribuinte, a fim de permitir agregar valor aos empregados que trabalham em regime de home office, reembolsando os gastos com internet e energia elétrica, senão outros gastos, necessários ao exercício dessa atividade laboral.

O Estado de São Paulo não prorrogou o dispositivo do art. 3º do Decreto nº 65.253/20 que complementava a incidência tributária do ICMS. Essa situação é benéfica aos contribuintes, pois traz redução da carga de tributária, afetando tanto as operações internas quanto as operações interestaduais (recolhimento do ICMS DIFAL).

Em 2020, o Governo de São Paulo lançou a época diversas medidas de ajustes fiscais objetivando o equilíbrio nos gastos com a pandemia do Covid-19 em contrapartida da receita arrecadatória. Nesse contexto foi publicada a Lei nº 17.293/2020.

A referida lei autorizou o Poder Executivo a reduzir os benefícios fiscais e financeiros-fiscais, assim entendido as operações onde a alíquota era inferior a 18%, fazendo surgir a obrigação das empresas de pagar o complemento de ICMS.

Com vistas a regulamentar a Lei nº 17.293/2020, foi publicada o Decreto nº 65.253/20, que alterou as alíquotas existentes de 7% a 12%, incrementando o acréscimo de 2,4% e 1,3%, o que totalizava uma carga tributária de 9,4% e 13,3%, respectivamente.

O referido complemento do ICMS entrou em vigor no dia 15/01/2021, com prazo de validade de 24 meses contados da data do dia 15/01/2021. Dessa forma, o prazo final encerrava-se em 15/01/23. Como não houve alterações legislativas no sentido de prorrogar o adicional, o mesmo deixa de vigorar a partir de 16/01/2023.

Portanto, as mercadorias previstas no Art. 54 do RICMS/SP voltam a ser 12%, bem como as mercadorias prevista no Art. 53-A do RICMS/SP, retornam à incidência de 7%.

Como amplamente noticiado na mídia, em meados de dezembro/2022, o STF concluiu um julgamento importante aos contribuintes do agronegócio, no qual a Corte entendeu que é constitucional a cobrança da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, em substituição à folha de pagamentos (Funrural).

Os ministros firmaram posicionamento contrário aos contribuintes no julgamento do RE nº 611.601 em que se discutia a constitucionalidade da contribuição devida pelas agroindústrias nos termos do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, que introduziu o art. 22-A na Lei nº 8.212/91, e no julgamento do RE 700.922 onde se discutia a constitucionalidade da contribuição à seguridade social devida pelo empregador rural pessoa jurídica, incidente sobre a receita bruta prevista no art. 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001.

Essa decisão confirma a jurisprudência da Corte em casos anteriores, à exemplo daquele decido em 2017 no Recurso Extraordinário nº 718.874, em que o STF fixou a seguinte tese: “É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção”.

Por outro lado, nesse julgamento recente, a maioria dos ministros proibiu a sub-rogação instituída pelo artigo 30, IV da Lei 8.212/91, de modo que a empresa adquirente (da produção), consumidora ou consignatária ou a cooperativa não são obrigadas a recolher a contribuição em nome do produtor rural pessoa física. Para os magistrados, a obrigação é exclusiva desses produtores, não havendo, até agora, lei que discipline a sub-rogação.