Como já noticiado anteriormente, o STF, na ADC n. 49, reconheceu a inconstitucionalidade da exigência do ICMS nas operações de transferência de bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
Naquela oportunidade, o STF modulou os efeitos da referida decisão, de modo a assegurar aos contribuintes o direito de manutenção dos créditos de ICMS reconhecidos em operações anteriores, senão a possibilidade de transferência dos referidos créditos aos estabelecimentos destinatários.
Em relação ao tema, o Senado Federal propôs o projeto de lei PLS 332/18, que tramita no Congresso Nacional, no sentido de assegurar ao contribuinte a manutenção dos créditos pelo destinatário, no limite das alíquotas interestaduais e, pelo remetente, em caso de diferença positiva entre os créditos reconhecidos nas operações anteriores e as transferências praticadas.
Adicionalmente, o PLS 332/2018 faculta ao contribuinte, a possibilidade de destaque do ICMS nas transferências entre estabelecimentos, equiparando a operação como se tributada fosse.
De outro lado, o Conselho Nacional de Política Fazendária, editou recentemente o Convênio ICMS nº 174/2023, publicado no dia 01/11/2023, dispondo sobre o tratamento tributário a ser observado pelos contribuintes em relação a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
Entretanto, o Convênio ICMS nº 174/2023, que produzirá efeitos a partir de janeiro de 2024, determinou algumas obrigações distintas da orientação externada pelo STF e do que tem sido contemplado no PLS 332/18.
Divergindo do entendimento do STF, o Convênio ICMS n° 174 impõe a obrigatoriedade de transferência do crédito reconhecido nas operações anteriores pelo estabelecimento remetente ao estabelecimento destinatário.
Também determina que o crédito a ser transferido seja consignado em nota fiscal, com destaque do ICMS e lançamento a débito do estabelecimento remetente, com a respectiva escrituração no livro de registro de saídas e, consequentemente, lançamento a crédito na escrituração do destinatário e respectiva escrituração em seu livro de entrada.
Ainda que, em consideração à decisão do STF, possa ser interpretado que esse reconhecimento, não importe em exigência do imposto, tal reconhecimento pode tornar sem efeito a decisão do Supremo, em especial, se tal lançamento for considerado à composição do saldo acumulado da conta ICMS.
Outra determinação do Convênio, diz que a transferência interestadual deve considerar ainda operações similares praticadas por contribuintes independentes, além de considerar eventuais benefícios fiscais concedidos ao estabelecimento remetente.
A simples determinação pelo Convênio de que não importa o cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais, a sistemática de transferência interestadual de bens entre a mesma pessoa jurídica, suscita inúmeras dúvidas a respeito de como funcionará a transferência dos créditos pelos contribuintes remetentes que gozem de incentivos relacionados a créditos presumidos do imposto, redução de carga tributária (base de cálculo e alíquota), ou tenham entrada de bens com diferimento do ICMS.
Além de divergir do entendimento do STF na ADC n° 49 e do Projeto de Lei 332/18, o Convênio, ao que parece, padece de inconstitucionalidade, ao dispor sobre a regulamentação do crédito tributário e sua compensação, matéria de competência exclusiva de lei complementar, nos termos dos 146, inciso III, e 155, parágrafo 2°, inciso XII, alíneas ‘c’ e ‘f’, da Constituição Federal.
Até o final de novembro o referido convênio deverá ser ratificado pelos estados conforme art. 4° da Lei Complementar n° 24/75, e ainda que não haja ratificação pelo estado, isso não desobriga os contribuintes de seu cumprimento, o que torna no mínimo, bastante polêmica, a edição do referido Convênio.
Nesse contexto, torna-se de extrema relevância que, contribuintes que transfiram bens entre estabelecimentos situados em diferentes estados da federação, avaliem o impacto das determinações contidas no referido convênio e, se o caso, busquem, medidas para restabelecer certa segurança jurídica e proteção do seu patrimônio.
Por Meiriellen Targino e Fábio Pedraza.
