Em 28 de maio de 2024, o Congresso Nacional derrubou o veto presidencial ao § 5º, do artigo 1, do Projeto de Lei n. 116/2023, que originou a Lei Complementar n. 204/23, conferindo novos parágrafos ao artigo 12 da Lei Complementar 87/96.
Conforme informativo anteriormente publicado, a Lei Complementar n. 204/2023 determinou a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço (ICMS), nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, em consideração ao entendimento do STF no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (“ADC 49”).
O Projeto de Lei n. 116/2023, que originou a Lei Complementar n° 204/23, acrescentava o parágrafo 4º e 5º ao artigo 12 da LC 87/96, com a seguinte redação:
“§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:
I – pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;
II – pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.
§ 5º Alternativamente ao disposto no § 4° deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas:
I – nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;
II – nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2° do art. 155 da Constituição Federal. (NR)”
Justamente o parágrafo 5º, que estabelece a possibilidade do contribuinte tratar a operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos pertencente ao mesmo titular como equiparada a operação tributada, ou seja, como se tributada fosse, foi vetado pelo Presidente da República sob a fundamentação de que a proposição legislativa contrariava o interesse público por elevar a probabilidade de sonegação fiscal.
Entretanto, no final de maio, deputados e senadores rejeitaram o veto presidencial, o que resultará na promulgação do dispositivo do § 5º na Lei Complementar 204/23.
Assim, embora reconhecendo a não incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular, nos termos da orientação do STF, o legislador conferiu ao contribuinte o direito de tratar a operação não tributada, como se tributada fosse.
A aparente contradição em conferir ao contribuinte o direito de tributar uma operação não tributada revela a insegurança jurídica instaurada a partir do julgamento do STF, que ao avaliar a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade, inadvertidamente, não avaliou os efeitos da repercussão econômica do julgado, especialmente, considerando o princípio da não cumulatividade a ele determinado.
A equiparação da operação como tributada atende ao interesse de contribuintes e de estados da federação que concederam incentivos fiscais relacionados ao ICMS reduzindo a carga tributária devida, através de mecanismos de crédito presumido por exemplo, não obstante mantendo inalterada a sistemática de destaque do imposto, nas operações de circulação de mercadorias.
A orientação do próprio STF no sentido de determinar ao legislador tributário a alteração da legislação tributária em relação a sistemática de créditos do referido imposto ensejou as alterações normativas ora comentadas, que revelaram a preocupação e a necessidade de uma melhor regulamentação em relação aos efeitos econômicos da referida decisão, em especial, considerando a repercussão econômica do ICMS no ciclo de consumo.
Contudo, como se revela, o acréscimo de simples enunciados normativos, a fim de recepcionar a nova orientação do STF, que em nosso entendimento, conferiu alteração substantiva em relação à interpretação da própria norma de competência do imposto, parece não ter sido suficiente a restaurar a segurança jurídica pretendida.
Fato é que a promulgação do controvertido parágrafo 5º, muito provavelmente não será a última alteração legislativa a ser promovida no sentido de restabelecer tal segurança jurídica, senão da inevitável necessidade de promoção, por parte dos estados, de novas regulamentações, de modo a salvaguardar o interesse da arrecadação.
Contudo, como o objetivo do presente informativo é tentar esclarecer e conferir segurança em relação às controvérsias suscitadas com as alterações legislativas, objetivamente, por ora, pode-se afirmar que, com a vigência do parágrafo 5º aludido, o contribuinte terá duas opções para tratar as operações de transferência de mercadoria entre os estabelecimentos de sua titularidade:
Opção 1, prevista pelo parágrafo 4° do artigo 12 da Lei Complementar 87/96: O contribuinte realiza a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de sua titularidade, sem incidência do ICMS, sendo assegurado o direito ao crédito do imposto.
Opção 2, prevista pelo parágrafo 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/96: o contribuinte opta por considerar a operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade como equiparada a uma operação tributada.
Nossa equipe de Direito Tributário permanece à disposição para auxiliar em relação as recentes alterações da legislação.
Por Meiriellen Targino e Fábio Esteves Pedraza
