Em 29 de dezembro de 2023, foi publicada a Lei Complementar n. 204/2023, que alterou a Lei n. 87/1996 (Lei Kandir) prevendo a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço (ICMS) nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, tendo em vista o entendimento do STF no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (“ADC 49”).
Já objeto de informativo anterior, a discussão relacionada a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos termos da Súmula n. 166.
No julgamento da ADC n. 49, o STF decidiu pela (i) não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) pela manutenção do crédito de imposto sobre operações e prestações anteriores; e (iii) permitiu a transferência de créditos de ICMS entre os estabelecimentos remetente e destinatário.
Visando dar cumprimento à decisão do STF na ADC n. 49, houve edição do Convênio ICMS n. 178/23, com produção de efeitos a partir de 01.01.2024 que, entre outras disposições, determina a transferência dos créditos do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, nas operações de transferências interestaduais.
Por sua vez, em 26.12.2023 o Estado de São Paulo publicou o Decreto n. 68.243/2023 tratando das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, dispondo que a transferência dos créditos de ICMS será obrigatória nas operações interestaduais, nos moldes estabelecidos pelo Convênio ICMS n. 178/2023 e, opcional, nas operações internas, observados os procedimentos previstos no referido Convênio.
As alterações promovidas pela Lei Complementar n. 204/2023 tiveram como objetivo prestigiar à decisão do STF na ADC n. 49 e, ao mesmo tempo, conferir coerência em relação ao princípio da não cumulatividade aplicável ao ICMS e ao contexto federativo, dispondo: (i) sobre a não incidência do ICMS na transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro de mesma titularidade; (ii) manutenção do crédito relativo às operações e prestações anteriores; e (iii) transferência do referido crédito ao estabelecimento de destino, limitado ao valor da alíquota aplicável, caso houvesse incidência na referida transferência.
Embora tais alterações possam ser objeto de críticas, no sentido de que não teriam atendido plenamente à interpretação do STF, ou que tornam sem efeito a decisão do STF, não há como negar o enorme desafio enfrentado pelo legislador complementar em de um lado render-se à interpretação do STF e, de outro, salvaguardar, por dever constitucional, a não cumulatividade aplicável ao imposto e o pacto federativo.
Nossa equipe de Direito Tributário permanece à disposição para auxiliar em relação as recentes alterações da legislação.
Por Maciel Braz e Meiriellen Targino
