Em votação finalizada nessa última quarta-feira (18/12/2019), a maioria do STF entendeu pela criminalização do não pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços ““ ICMS declarado, fixando a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
A votação finalizada na data acima, teve início com a interposição de Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC 163334) por contribuintes do Estado de Santa Catarina em face de decisão proferida pelo STJ que também entendeu pela criminalização do não pagamento do ICMS declarado.
Segundo o entendimento formado pelo Tribunal, o crime de apropriação indébita previsto na legislação brasileira atual, deve também ser aplicado nos casos em que o contribuinte declara o valor de ICMS suportado pelo consumidor final e não o repassa aos cofres públicos dos estados.
Contribuiu para a fixação da tese, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, que pacificou o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que o imposto não se enquadra no conceito de faturamento ou receita bruta, uma vez que o seu montante é repassado ao estado, não se incorporando ao patrimônio do contribuinte.
A partir dessa linha de raciocínio, os ministros da Corte Suprema entenderam que o contribuinte, ao deixar de recolher os valores de ICMS declarados perante o fisco estadual, está se apropriando, indevidamente, desses valores cobrados do adquirente da mercadoria e não repassados ao estado.
Na votação em comento, foi também unânime o entendimento adotado pelos 07 (sete) ministros votantes a favor da criminalização, acerca da necessidade da existência de dolo, isto é, a vontade/intenção consciente do contribuinte em esquivar-se do pagamento do tributo declarado.
O código penal em seu artigo 44, prevê a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito nos casos em que a pena privativa de liberdade não ultrapasse quatros anos e o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, ou qualquer crime culposo.
Outro ponto importante, diz respeito a extinção da punibilidade mediante o pagamento do tributo exigido, ou seja, a perda do direito do Estado em impor a sanção penal. Por outro lado, ainda que isento do cumprimento da pena, o contribuinte poderá perder o direito de ter convertida sua pena privativa de liberdade para restritiva de direito, caso passe a ser reincidente na hipótese de ocorrência da prática do mesmo crime no prazo de 05 (cinco) anos (art. 44, § 3º, do CP).
O tema certamente ainda será muito debatido pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, dada a existência de diversas opiniões contrárias e favoráveis a seu respeito.
Por fim, ressaltamos, que a decisão proferida pelo STF não possui efeito vinculante, mas deve servir de orientação para aplicação pela primeira e segunda instância dos tribunais inferiores.
Ana Paula Machado
Estagiária da área tributária
