Diferentes plataformas de mídia noticiam que o mercado imobiliário tende a crescer neste ano de 2019, amparado “pela perspectiva de oferta de crédito barato para construção e aquisição de imóveis, em meio a um cenário macroeconômico com taxa básica de juros em torno de 8% ao ano e inflação estabilizada no patamar de 3% a 4%”[1][2].
Corroboram tal entendimento estudos promovidos pelas associações do ramo imobiliário; o fato de que a Caixa Econômica Federal voltou a aceitar financiamentos feitos com outras instituições; a queda na taxa de juros para financiamento; e, para o que interessa neste breve expediente, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a não incidência de tributos na permuta de imóveis e recente legislação aprovada alterando, entre outras, regras para o distrato.
Na esfera judicial, tivemos, e vem tendo bastante repercussão, decisão do STJ vazada no sentido de que “a Corte de origem interpretou corretamente o art. 533 do CC, porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca”[3].
Com a afirmação e confirmação desse entendimento, o tribunal afasta qualquer tentativa de se promover uma igualdade de tratamento entre permuta e compra e venda de imóveis, sendo que, no caso em exame, as autoridades de fiscalização pretendiam exigir a incidência de tributos sobre a operação de permuta realizada, ilegitimamente e em pé de igualdade a uma operação de compra e venda.
Não obstante o entendimento firmado pelo STJ, instância máxima para o julgamento de questões pertinentes às violações de ordem infraconstitucional, é de se registrar que, sinalizando determinado inconformismo, a Receita Federal fez publicar, no apagar das luzes do ano que se passou (28 de dezembro de 2018), a Solução Cosit 339, assim ementada[4]:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ““ IRPJ EMENTA: PERMUTA DE TERRENO POR UNIDADES FUTURAS EM INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS. Lucro Presumido. regime de caixa. As normas concernentes a operações de permuta são aplicadas às operações de compra e venda de terreno resolvidas mediante dação em pagamento de unidade imobiliária construída ou a construir. No caso de a alienante ser pessoa jurídica do ramo imobiliário, tributada com base no Lucro Presumido e optante pelo regime de caixa, o valor do imóvel recebido em permuta compõe sua receita bruta e é tributado no período de apuração do recebimento deste.
Dispositivos Legais: Parecer Normativo Cosit/RFB nº 9, de 2014.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL EMENTA: PERMUTA DE TERRENO POR UNIDADES FUTURAS EM INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS. Lucro Presumido. regime de caixa. As normas concernentes a operações de permuta são aplicadas às operações de compra e venda de terreno resolvidas mediante dação em pagamento de unidade imobiliária construída ou a construir. No caso de a alienante ser pessoa jurídica do ramo imobiliário, tributada com base no Lucro Presumido e optante pelo regime de caixa, o valor do imóvel recebido em permuta compõe sua receita bruta e é tributado no período de apuração do recebimento deste.
Dispositivos Legais: Parecer Normativo Cosit/RFB nº 9, de 2014.
É de se observar, mas não por último, que a não incidência de tributos sobre a permuta de imóveis é matéria que vem se pacificando no âmbito do STJ, o que não só traz segurança jurídica para os operadores de Direito e jurisdicionados, mas, também, para os agentes do setor imobiliário, que, atentos a relevância de tal decisão, estão certos de que um melhor horizonte de negócios se lhes apresenta.
Dando continuidade à demonstração de que melhoras se prospectam para o setor imobiliário, e um crescimento para 2019 é dado como certo, passamos a expor o tema sob a análise de recente legislação aprovada, cujos impactos se refletirão nos negócios desse setor.
A rigor, cuida-se da publicação da Lei 13.796, de 27 de dezembro de 2018, que altera dispositivos normativos contidos na Lei 6.766/79 (que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e questões correlatas) e na Lei 4.591, de 1964 (que trata de condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias).
A nova lei cuida de questões, entre outras, atinentes: (i) ao dever de informação no quadro resumo que inicia os contratos de compra e venda, ou promessa de venda, cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária (são as hipóteses dos artigos 35-A da Lei 4.591/64); (ii) à entrega da unidade imobiliária com atraso de 180 dias “” corridos[5] “” e a consequente possibilidade de resolução[6] do contrato, com advento de dever de restituição de valores e pagamento de multa[7] ou, por outro lado, à hipótese de entrega do imóvel com atraso, acrescida de indenização de 1% do valor efetivamente pago[8] (artigo 43-A da Lei 4.591/64).
Para os fins aqui visados, interessa-nos mais propriamente o quanto foi gizado no artigo 2º do referido normativo, notadamente no que é pertinente à nova redação conferida ao artigo 67-A da Lei 4.591/64, que disserta sobre condomínio em edificações e incorporações imobiliárias.
De uma banda, vê-se que em caso desfazimento do contrato firmado exclusivamente com o incorporador (mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do comprador), nascerá para o adquirente direito à restituição do quanto efetivamente pago[9] (atualizado), contudo, serão deduzidas: a) a integralidade da comissão de corretagem[10]; e b) a pena convencional[11], que não poderá exceder a 25% da quantia paga.
De outro lado, o parágrafo 5º do mencionado dispositivo normativo aduz que, tratando-se de incorporação submetida ao regime do patrimônio de afetação, ou seja, na hipótese em que o terreno, as acessões e os demais bens e direitos vinculados à incorporação são apartados no seu patrimônio geral e destinados exclusivamente à construção do empreendimento, caberá, para além das indenizações previstas no parágrafo acima, pena convencional fixada até o limite de 50% da quantia paga[12].
A bem da verdade, essa novidade “” qual seja, de permissão de estabelecimento de multa penal de natureza compensatória em patamares de 25% a 50% do valor efetivamente adimplido pelo adquirente “” vai de encontro ao que tinha assentado o Superior Tribunal de Justiça:
A jurisprudência desta Corte tem considerado razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados[13].
Ocorre que, embora muito provavelmente haja discussões no que é pertinente ao que versam, por exemplo, o artigo 51 do Código de Defesa de Consumidor, que trata da nulidade de cláusulas abusivas, especialmente nos incisos II[14], IV[15] e XV[16], e, igualmente, o artigo 413 do Código Civil[17], fato é que essas alterações legislativas sinalizam, para bem e para mal “” do modo como foram dispostas “”, cenário favorável ao ramo imobiliário no ano que corre, especialmente amparado por maior segurança jurídica e previsibilidade do mercado.
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P.S. 1: Igualmente visando a dar uniformização e, por conseguinte, segurança jurídica ao mercado imobiliário e aos consumidores que dele se valem, o Superior Tribunal de Justiça afetou os temas 970 e 971 para julgamento em sede de recurso repetitivo, os quais cuidam, respectivamente: (i) possibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal nas hipóteses de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção (tema 970); e (ii) da hipótese de inversão em desfavor da incorporadora, em razão de atraso nas obras, da cláusula penal estipulada exclusivamente contra o comprador (tema 971).
P.S. 2: Cuidado deve-se ter ao se compatibilizar essas alterações com a opção do legislador constitucional insculpida no inciso XXXII do 5º da Constituição Federal de 1988, que proclama que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Em igual esteira, nas relações acima que forem atinentes ao Direito do Consumidor e, portanto, formadoras de relações jurídicas de consumo, deve-se sempre trazer à baila o fato de que o consumidor é o vulnerável (por princípio, assim reza o inciso I do artigo 4º do CDC) da situação, seja pela ótica informacional, técnica, jurídica, ou, ainda, econômica[18].
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Referências
[1] As maiores tendências para o mercado imobiliário em 2018/2019. Disponível em:
com.br/negocios/dino/as-maiores-tendencias-para-o-mercado-imobiliario-em-2018-2019>. Acesso: 7.fev.2019.
[2] Em igual esteira: Nada vai segurar o boom imobiliário. Disponível: . Acesso: 7.fev.2019.
[3] Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.733.560 ““ Segunda Turma ““ DJe: 21/11/2018. Relatoria ministro Herman Benjamin.
[4] Receita Federal. Coordenação-Geral de Tributação. Solução de Consulta nº 339 ““ Cosit. Disponível em: . Acesso: 7.fev.2019.
[5] A questão da contagem desse prazo foi, durante bom tempo, deveras tormentosa no Poder Judiciário, pendendo, todavia, para a contagem em dias corridos, em favor do aderente. Nesse sentido, entendimentos pacificados pelos tribunais de Justiça do Distrito Federal e de São Paulo: (…) 6. Conforme entendimento dominante desta Corte, é válida e, logo, não abusiva, a cláusula contratual que estipula o prazo de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos para prorrogar a data de entrega de imóvel adquirido na planta, haja vista as intempéries que podem ocorrer durante as obras, notadamente quando se trata de construção de porte considerável. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT). Acórdão 1128523, 20140111510432APC, Relator: ALFEU MACHADO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 3/10/2018, publicado no DJE: 8/10/2018. Pág.: 884-89. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). Apelação Cível 0027231-03.2012.8.26.0577. Relator Desembargador Piva Rodrigues. Nona Câmara de Direito Privado. J. 28/6/2016. EMENTA. Responsabilidade civil. Compromisso de compra e venda. Sentença de parcial procedência. Inconformismo das partes. Verificado o atraso na entrega do imóvel por culpa da ré. Cláusula de tolerância de 180 dias úteis abusiva, mantida a tolerância em 180 dias corridos. Responsabilidade confirmada. Lucros cessantes presumidos, arbitrados em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato. Incabível aplicação de multa não prevista no contrato. Danos morais verificados e arbitrado sem dez mil reais. Sucumbência em favor do autor. Honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação. TJSP – Apelação Cível 0027231-03.2012.8.26.0577. Relator Desembargador Piva Rodrigues. Nona Câmara de Direito Privado. J. 28/6/2016.
[6] Em boa técnica: Resilição unilateral (denúncia) ou resolução por inadimplemento. In: A Recente Lei do Distrato (Lei nº 13.786/2018): O Novo Cenário Jurídico dos Contratos de Aquisição de Imóveis em Regime de Incorporação Imobiliária ou de Loteamento (Parte 1). Disponível em: . Acesso: 7.fev.2019.
[7] Hipótese do parágrafo 1º do artigo 43-A: § 1º Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei.
[8] Foi a opção feita pelo legislador no parágrafo 2º do artigo 43-A. § 2º Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato.
[9] Parágrafo quarto do artigo 67-A (com a contemporânea previsão) confirma o ora afirmado, e faz ressalva em relação às quantias relativas à fruição do imóvel (tempo em que se usufruiu da unidade imobiliária sem o devido pagamento).
[10] Apenas corrobora o já registrado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da 2ª Seção, em 24 de setembro de 2016, no Recurso Repetitivo 1.599.511/SP. “Tese para os fins do artigo 1.040 do CPC: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”.
[11] O parágrafo segundo do artigo 67-A (já com a nova redação) traz mais algumas deduções, acessórias “” por assim dizer “” para o caso de resolução ou distrato: § 2º Em função do período em que teve disponibilizada a unidade imobiliária, responde ainda o adquirente, em caso de resolução ou de distrato, sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, pelos seguintes valores: I – quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel; II – cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores; III – valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die; IV – demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.
[12] O posicionamento consolidado do Superior Tribunal de Justiça era retenção, pelo fornecedor, de valores entre os vetores de 10% e 25% das parcelas pagas. Nesse sentido: EAG 1.138.183/PE, AgRg no REsp 927.433/DF, REsp 838.516/RS e AgRg no Ag 1.010.279/MG.
[13] Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 728.256/DF. Relatoria Ministro Marco Buzzi. Julgado em 15 de setembro de 2015.
[14] Código de Defesa do Consumidor. Artigo 51 (…) II ““ subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código.
[15] Código de Defesa do Consumidor. Artigo 51 (…) IV ““ permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral.
[16] Código de Defesa do Consumidor. Artigo 51 (…) XV ““ estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
[17] Código Civil. Artigo 413 ““ A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestante excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
[18] Assim: “A doutrina e a jurisprudência vêm distinguindo diversas espécies de vulnerabilidade. Entre nós, é conhecida a lição de Claudia Lima Marques que distinguiu a vulnerabilidade em três grandes espécies: vulnerabilidade técnica; vulnerabilidade jurídica; e vulnerabilidade fática. E recentemente, identifica a autora gaúcha uma quarta espécie de vulnerabilidade, a vulnerabilidade informacional. In: MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6ª ed. rev., atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 129.
