Sabe-se que desde a concepção da Súmula 166 do STJ a incidência do ICMS na simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, não configura fato gerador do tributo, tendo em vista não haver a efetiva mudança de titularidade do bem.
Referida Súmula, em sua síntese, não esclarece o alcance da não incidência. Logo, extrai-se que, não havendo restrição, seja a operação de transferência ocorrida nos limites do estado do contribuinte (operação interna), seja ela entre diferentes estados da federação, (interestadual), a não incidência é fato, desde que promovida por mesmo contribuinte.
A esse respeito, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, proposta pelo governador do Rio Grande do Norte, o plenário do Supremo Tribunal Federal – STF em 16/04, declarou, por unanimidade, inconstitucional os artigos 11, §3º, II, 12, I, 13, §4º da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir).
Para o relator da ADC, Ministro Edson Fachin, não constitui fato gerador o deslocamento entre estabelecimentos de mesma titularidade, seja a operação no mesmo estado da federação ou não e complementa: “A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”.
Insta destacar que, o presente julgado não é matéria nova no STF, em meados de 2020, também em sessão virtual, o Plenário da Corte já havia declarado seu entendimento em favor dos contribuintes, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 1.255.885, cuja repercussão foi reconhecida (Tema 1099), confirmando o entendimento de que o ICMS apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.
Há de se destacar que, com o presente julgado, identificam-se oportunidades de planejamento tributário para alguns produtos envolvendo o desenvolvimento de operações interestaduais, em especial, em relação a estados que conferem benefícios fiscais a título de ICMS, no sentido de atrair investimentos para suas jurisdições.
Por fim, espera-se que o desfecho dessa decisão seja observado pelos Estados, livrando os contribuintes da insegurança jurídica vislumbrada nos últimos anos.
Natan Guimarães Duarte
OAB: 447.522
