Recentemente a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo publicou Resposta à Consulta n° 28786/2023, manifestando seu entendimento no sentido de que a operação de comercialização de mercadoria desenvolvida conjuntamente com atividade de assessoria é tributada pelo ICMS.
Na consulta, uma empresa que comercializa vinhos em território nacional, apresenta dúvida quanto a interpretação da legislação tributária em relação ao exercício de sua atividade.
Nos termos da consulta formulada, a consulente caracterizava sua atividade como comercialização de vinhos e informa que também possui como produto, a prestação de serviços de consultoria, assessoria, curadoria, na seleção de vinhos, mediante assinatura mensal de publicação de sua elaboração, podendo o assinante (cliente) ser assessorado quanto à temática de vinhos e aromas, recebendo mensalmente, mensagens com notícias sobre temas e lançamentos de vinhos.
Como se sabe, nosso sistema tributário estabelece um imposto para a circulação de mercadoria e outro para a prestação de serviços. Contudo, a depender da operação, nem sempre é fácil identificar qual imposto deve incidir sobre determinada operação, se o ISS ou ICMS.
A dificuldade de identificação não é atual, desde à instituição do ISS, antes mesmo da Constituição de 1988 e do atual ICMS, esse conflito de competência já existia, tendo inclusive o legislador tributário, à época, ofertado à solução de eventual conflito, o critério da preponderância da atividade econômica desenvolvida.
Referido critério demanda, por vezes, uma cuidadosa análise da operação praticada, notadamente, em relação à finalidade econômica da operação desenvolvida, se fornecimento de mercadoria ou prestação de serviço.
Em análise ao caso sob referência, as autoridades fiscais reconheceram que a operação da consulente era objeto de incidência do ICMS, à medida que a finalidade da atividade praticada, em essência, caracterizava-se pela comercialização de bebidas.
A assessoria, consultoria ou, curadoria, como se preferir, à seleção dos vinhos, consistia em verdade, em atividade acessória, empregada como meio ao atingimento da finalidade econômica principal, de comercialização, desenvolvida pela consulente.
Logo, o trabalho de curadoria acrescido ao processo de comercialização, é meio ao cumprimento da finalidade pretendida de comercialização do produto.
Ao analisar os argumentos da consulente de que referida curadoria identificava-se com o serviço de assessoria previsto na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, as autoridades ponderaram que tal constatação, por si só não permitia classificar a atividade como prestação de serviço.
A existência de um processo de seleção de produtos a serem comercializados, de acordo com perfil do cliente, representado pela assinatura mensal por ele realizada, tratava-se tão somente de um trabalho, como outros, compreendidos na etapa ou processo de comercialização da mercadoria (vinhos), o que não desvirtuava a essência da operação, senão confirmava tratar-se de operação de comercialização de mercadoria e, portanto, sujeita à incidência do ICMS (art. 2º, III, “a” do RICMS/2000).
Adicionalmente, destacaram as autoridades fiscais que o conteúdo fornecido ao assinante pela consulente não era representativo, tão pouco independente da comercialização realizada, o que evidenciava que tal operação, inequivocamente, tratava-se de comercialização e não de serviços de assessoria.
O interesse no presente informativo justifica-se, pois evidenciamos em nossas práticas, o uso abusivo dos chamados serviços de assinatura, a fim de descaracterizar operações de comercialização, em especial, na atividade de cosméticos e outros bens de consumo pessoal, com a finalidade de dissimular a existência de prestação de serviços, o que além de infração à legislação tributária caracteriza infração à ordem econômica e livre concorrência.
Nossa equipe de Tributário permanece à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.
Por Meiriellen Targino e Fabio Esteves Pedraza
