O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 7.066, 7.070 e 7.078, entendeu que o DIFAL-ICMS exigido nas vendas para consumidor final não contribuinte do imposto, deve respeitar somente a anterioridade nonagesimal e, portanto, ser exigido a partir de 5/4/2022.
O diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) vinha causando controvérsia desde o início de 2022. A discussão se iniciou ainda em 2021 quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou que a cobrança do imposto com base no Convênio ICMS n 93/2015, era inconstitucional, lastreando-se na premissa de que seria necessária uma Lei Complementar que justificasse a cobrança pelos estados.
Para atender à necessidade de legislação necessária a suprir o Convênio tido por inconstitucional, houve a edição da Lei Complementar (LC) n. 190/2022, com entrada em vigor em 5/1/2022. A partir disso, surgiu a controvérsia sobre possibilidade de a norma produzir efeitos ainda em 2022, ou, se a nova lei teria vigência apenas a partir de janeiro de 2023, em atenção aos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.
No julgamento ocorrido em 29/11/2023, o Ministro Alexandre de Moraes reformulou o seu voto anteriormente proferido em ambiente virtual para reconhecer a cláusula de vigência estipulada na Lei Complementar quanto à anterioridade nonagesimal. Ele foi acompanhando pelos Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Roberto Barroso e Luiz Fux. Restaram vencidos os Ministros (as) Edson Fachin, Cármen Lúcia, André Mendonça, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que entendiam pela aplicação das anterioridades anual e nonagesimal.
Discussão idêntica pende de julgamento no STF através do RE n. 1.426.271/CE, Tema n. 1.266 em Repercussão Geral, e que deve ser resolvida também de modo contrário ao contribuinte.
Aguarda-se a publicação da decisão pelo STF, mas pelo contexto da discussão, há muito conhecida, resta aos contribuintes aguardar a aplicação do entendimento do STF aos processos em curso sobre o tema, de modo a tornar inválida a exigência do DIFAL-ICMS apenas entre o período de 5/1/2022 a 5/4/2022.
A equipe de Direito Tributário do Pedraza Advogados permanece à disposição para tratar do tema.
Por Maciel Braz.
