Trata-se da tese que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL no regime de apuração do lucro presumido, atualmente em discussão no Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio do Tema Repetitivo 1.008.
A discussão é uma das “teses filhotes” decorrentes da chamada tese do século, na qual se determinou que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que, para os Ministros da Suprema Corte, o ICMS não se encaixa ao conceito de receita ou faturamento, dado que não integra definitivamente ao patrimônio do contribuinte, mas por ele apenas transita.
Embora o julgamento da tese do século se refira à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por integração e organização sistêmica do ordenamento jurídico, a mesma lógica deve ser aplicada à hipótese do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido, uma vez que a base de cálculo é idêntica em ambos os casos, qual seja, a receita bruta.
Após o início do julgamento no STJ, o Ministério Público Federal (MPF) apresentou parecer favorável aos contribuintes. De acordo com o parecer, o ICMS é mero ingresso transitório que não representa receita do contribuinte, e, portanto, não é passível inclusão na base de cálculo do IRPJ/CSLL no lucro presumido.
Mais recentemente, a Ministra Relatora Regina Helena Costa proferiu voto favorável à exclusão do ICMS, destacando que os valores pertencentes a terceiros não podem ser oferecidos à tributação.
Destaca-se, por fim, que a Ministra sugeriu a modulação dos efeitos da decisão a partir da publicação do acórdão. Neste sentido, o contribuinte que esteja no regime do lucro presumido e sujeito ao ICMS e queira ter o direito à recuperação dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, deve avaliar com urgência a pertinência do ingresso com medida judicial, antes da fixação da modulação.
A equipe tributária do Pedraza Advogados permanece à disposição para os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários.
