O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) recentemente decidiu, por unanimidade, que a distribuição desproporcional de lucros pode ser tributada pelo ITCMD, quando não há justificativa negocial para tal distribuição.
A distribuição de lucros entre sócios está prevista no art. 1.007 do Código Civil e pode ser realizada de forma proporcional ou desproporcional, conforme estabelecido no contrato social ou estatuto da empresa.
Os principais tipos societários que possibilitam essa flexibilidade são a Sociedade Limitada (Ltda.), onde a distribuição de lucros pode ocorrer de maneira desproporcional, desde que prevista expressamente no contrato social, e a Sociedade Anônima (S.A.), na qual os dividendos são distribuídos conforme a proporção de ações detidas pelos acionistas, podendo haver classes diferenciadas de ações com direitos diversos.
No caso concreto analisado pelo TJSP, processo 1089011-58.2023.8.26.0053, um dos sócios beneficiados pela distribuição desproporcional ingressou com mandado de segurança visando afastar a incidência do ITCMD ou, ao menos, reduzir a multa de 100% aplicada sobre o valor do imposto, sob o fundamento de que: (i) a distribuição desproporcional de lucros é autorizada por lei e prevista no contrato social da sociedade; e (ii) não houve liberalidade, requisito essencial para a configuração de doação.
Apesar desses fundamentos o TJSP entendeu que a liberalidade espontânea restou configurada, visto que os pais, que detinham 98% das quotas da sociedade, teriam cedido um valor substancial dos lucros aos dois filhos, detentores de apenas 2% das quotas.
Ademais, muito embora o contribuinte autuado, um dos filhos, tenha sustentado que recebeu os valores como uma compensação financeira decorrente de sua atuação como administrador da empresa, o TJSP entendeu que não houve demonstração da existência de razão negocial para a distribuição desproporcional dos lucros, sobretudo pelo fato de que o contribuinte não atuava como administrador da sociedade, tampouco estava nessa função quando da distribuição desproporcional dos lucros.
Embora a distribuição desproporcional de dividendos seja permitida, é importante que empresas, sobretudo empresas familiares, analisem suas práticas e avaliem eventuais riscos tributários, sempre considerando as especificidades que envolvem cada situação concreta
Empresas que utilizam esse modelo de distribuição de dividendos, sobretudo como ferramenta para planejamento sucessório devem ficar alertas em eventual fiscalização, em razão da grande possibilidade de caracterização da medida como doação disfarçada, podendo ensejar em autuação fiscal mediante exigência do ITCMD e aplicação de multa.
Nossa equipe de Tributário continua acompanhando os desdobramentos do tema e permanece à disposição para esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários.
Por Julia Voltani e Maciel Braz
